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筆者在前文《勞動(dòng)爭(zhēng)議案件一審改判率的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證明：一定要打好勞動(dòng)仲裁》中發(fā)表了這樣一個(gè)觀點(diǎn)：深圳地區(qū)一審判決對(duì)于仲裁裁決并未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改判的，應(yīng)該接近于九成。這是根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行的總結(jié)，并非主觀臆斷。如果我們換成另外一個(gè)說法，那就是說，當(dāng)勞動(dòng)仲裁委作出裁決結(jié)果以后，起訴到法院獲得改判的可能性也就只有百分之十幾而已。
當(dāng)然，這是統(tǒng)計(jì)結(jié)果中的概率，就個(gè)案而言，獲得改判的概率是多大，要具體情況具體分析。但這一統(tǒng)計(jì)結(jié)果終究還是有參考價(jià)值的，至少能說明我們?nèi)绻胍谝粚彸绦蛑型品俨貌脹Q書中作出的認(rèn)定和裁決結(jié)果，難度是很大的，不能過于樂觀。由此，我們也可以總結(jié)出如下兩點(diǎn)：一方面，當(dāng)事人一定要打好勞動(dòng)仲裁，切不可抱著勞動(dòng)仲裁階段如果輸了，將來到了一審或者二審再全力以赴去翻案的想法；另一方面，如果有意向聘請(qǐng)律師作為代理人的，最好在勞動(dòng)仲裁階段就委托。而千萬不可抱著勞動(dòng)仲裁階段先不請(qǐng)律師，如果輸了，將來到了一審程序再請(qǐng)的想法。
事實(shí)上，就經(jīng)驗(yàn)而言，可能到了勞動(dòng)仲裁階段，也還是有點(diǎn)晚了。因?yàn)槁蓭熃槿雱趧?dòng)爭(zhēng)議的最佳時(shí)間，其實(shí)是在勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生前或者發(fā)生時(shí)。
一、在勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生前或者發(fā)生時(shí)，律師可以指導(dǎo)勞動(dòng)者收集和保留證據(jù)
經(jīng)常有勞動(dòng)者向筆者咨詢，其被公司口頭辭退，而且公司取消了其打卡、門禁等所有權(quán)限，還將其踢出了工作群，問應(yīng)該怎么辦？筆者的回復(fù)是：“首先應(yīng)當(dāng)要求公司出具書面的辭退通知書。可以告訴他們，口頭辭退是不算數(shù)的，必須要出具書面的正式通知，否則自己仍舊繼續(xù)正常到公司上班！”往往說到這里，勞動(dòng)者會(huì)告訴筆者其已經(jīng)離開公司十多天了，如果是這樣的話，那繼續(xù)去公司上班工作直至公司出具書面通知的條件就不存在了。而且到了這種時(shí)候，往往再和公司HR聯(lián)系，要求公司出具辭退通知，很大可能也不會(huì)再得到回復(fù)。
現(xiàn)實(shí)中還存在這種情況，很多對(duì)勞動(dòng)者有利的證據(jù)存儲(chǔ)在企業(yè)微信或者OA系統(tǒng)當(dāng)中，但由于賬號(hào)權(quán)限被公司停掉了，勞動(dòng)者無法再登錄賬號(hào)出示原始數(shù)據(jù)，而只保留了一些截圖。這時(shí)筆者會(huì)告訴勞動(dòng)者，只有截圖而不能當(dāng)庭出示原始載體的話，一般對(duì)于這種證據(jù)是不予采納的。像這種情況，通常都要對(duì)證據(jù)進(jìn)行公證或者做證據(jù)固化。現(xiàn)在賬號(hào)無法登錄，便也就不存在做公證和固化的條件了。通常說到這里，勞動(dòng)者都會(huì)問：“那可不可以要求公司出示證據(jù)呢？”筆者的回復(fù)是：“司法實(shí)踐中‘誰主張、誰舉證’是基本的原則，即便是勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，仲裁庭或者法庭責(zé)令用人單位出具其掌握的相關(guān)證據(jù)的情況也是比較少的。如果你證據(jù)不足，那他們就只能判你敗訴，不支持你的請(qǐng)求！”
除上述情況以外，筆者還遇見兩個(gè)勞動(dòng)者提出被迫辭職，只因缺乏律師指導(dǎo)犯了一些不該犯的錯(cuò)誤，最終沒有獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的案例：
案例1、根據(jù)深圳的規(guī)定，勞動(dòng)者以用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由提出被迫辭職的，應(yīng)當(dāng)先要求用人單位補(bǔ)繳。之后用人單位未在一個(gè)月內(nèi)補(bǔ)繳的，勞動(dòng)者才可以據(jù)此提出被迫辭職。有一個(gè)案例是，勞動(dòng)者已經(jīng)提前要求用人單位補(bǔ)繳社保，但卻在滿一個(gè)月的最后一天發(fā)出被迫解除勞動(dòng)合同通知書提出被迫辭職，最終其要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求未獲得支持。
案例2、勞動(dòng)者通過郵寄的方式向用人單位寄出被迫解除勞動(dòng)合同通知書，卻沒有在EMS郵單上注明所寄物品為被迫解除勞動(dòng)合同通知書，最終司法機(jī)關(guān)認(rèn)為該勞動(dòng)者無法證明其向用人單位提出了被迫辭職，進(jìn)而不支持其要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求。
可以說，上述兩個(gè)小案例，多少還是令人感到惋惜的，本可以獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，只因犯了一點(diǎn)錯(cuò)誤而最終未能獲得，勞動(dòng)者便只能扼腕嘆息了。但沒辦法，司法機(jī)關(guān)只能以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩進(jìn)行判案。要怪，也只能怪訴前準(zhǔn)備工作沒做到位。現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，其實(shí)勞動(dòng)者在取證等訴前準(zhǔn)備工作方面存在較大瑕疵的情況還很多，這里無法一一列舉。只能說，如果是因?yàn)樽约旱墓ぷ鳑]做到位而導(dǎo)致輸了官司的，不能算是真的冤！
二、在勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生前或者發(fā)生時(shí)，律師不僅可以指導(dǎo)用人單位收集和保留證據(jù)，還可以為用人單位評(píng)估和制定合理的解決方案和策略
M公司，是筆者長(zhǎng)期合作的單位。2021年，該公司在筆者的指導(dǎo)下辭退了公司的人事行政總監(jiān)，最終司法機(jī)關(guān)確認(rèn)為合法解除，無須支付賠償金（2N）。2023年，該公司未在筆者的指導(dǎo)下辭退了公司的一名質(zhì)檢員，最終司法機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成違法解除，需要支付賠償金（2N）。
第一個(gè)案件的情況是，M公司在2020年通過網(wǎng)上招聘招錄馬某某為公司的人事行政總監(jiān)。在一年的合同期內(nèi)，M公司逐漸發(fā)現(xiàn)馬某某并不勝任工作，存在經(jīng)常辱罵下屬或者和其他同事吵架，以及經(jīng)常在上班時(shí)間睡覺或者炒股票等情況，甚至還私用公章偷偷蓋了不少文件。本來，M公司是想著等到2021年8月31日勞動(dòng)合同期滿后不再與馬某某續(xù)約，通過這種平和的方式辭退馬某某的。不料消息走漏，在馬某某得知公司準(zhǔn)備不再與其續(xù)約后，大吵大鬧，并且利用擔(dān)任人事行政總監(jiān)職務(wù)的便利，偷蓋材料并將公司只得考慮提前與馬某某解除勞動(dòng)合同了。
經(jīng)過筆者與M公司的深入交流，我們認(rèn)為可以作為與馬某某解除勞動(dòng)合同的理由有三條：一、學(xué)歷欺詐；二、虛構(gòu)工作經(jīng)歷；三、經(jīng)常遲到，嚴(yán)重違反規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律。
但如果再進(jìn)行深入和細(xì)致的分析和研究，其實(shí)這三條理由都算不上是“證據(jù)確鑿”。首先，公司與馬某某就職的上一家公司聯(lián)系，了解到馬某某確有虛構(gòu)工作經(jīng)歷的情況，但是該公司并不愿意出具證明或者提供相關(guān)材料，而且馬某某該虛構(gòu)工作經(jīng)歷的情況并不十分嚴(yán)重，很難說已經(jīng)達(dá)到致使公司“違背真實(shí)意思”錄用他的程度。其次，所謂馬某某“經(jīng)常遲到”，都是在下午上班時(shí)其打卡的時(shí)間晚于規(guī)定的上班時(shí)間。實(shí)際情況是馬某某回宿舍午睡后上班遲到了，但馬某某卻狡辯稱其去了廠區(qū)檢查工作。對(duì)于這一點(diǎn)，只能說還有待認(rèn)定。最后，對(duì)于馬某某偽造學(xué)歷的問題，公司也只是核實(shí)了情況，但苦于拿不到真憑實(shí)據(jù)。不過，M公司對(duì)筆者表示已經(jīng)通過內(nèi)部渠道證實(shí)了，比較有把握。
2021年7月23日，當(dāng)時(shí)馬某某的表現(xiàn)已經(jīng)影響到公司的正常工作秩序，將其辭退已經(jīng)勢(shì)在必行，于是果斷向其發(fā)出了解除勞動(dòng)合同通知書，之后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。當(dāng)公安機(jī)關(guān)決定立案調(diào)查，隨后對(duì)馬某某作出拘留5日的行政處罰以后，M公司與其解除勞動(dòng)合同會(huì)被司法機(jī)關(guān)確認(rèn)為合法，就基本上可以確定了。之后勞動(dòng)仲裁委也確實(shí)基于這一點(diǎn)駁回了馬某某要求M公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的請(qǐng)求，而對(duì)于遲到和虛構(gòu)工作經(jīng)歷這兩點(diǎn)也確實(shí)沒有確認(rèn)。
第二個(gè)案件的情況是，2023年6月1日，M公司向質(zhì)檢員郭某某發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，以其嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度和嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊給公司造成重大損失為由與郭某某解除了勞動(dòng)合同。
在郭某某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，筆者介入這個(gè)案件以后，經(jīng)過認(rèn)真分析和研究，筆者發(fā)現(xiàn)公司方的證據(jù)非常不充分。
首先，郭某某于2023年5月19日進(jìn)行內(nèi)部培訓(xùn)時(shí)，拒絕服從佩戴面罩進(jìn)行演示的指令，雖有在場(chǎng)人員簽字確認(rèn)這一事實(shí)，而且郭某某在申請(qǐng)書中也確認(rèn)了這一事實(shí)，但這并非嚴(yán)重的違紀(jì)行為。
其次，郭某某嚴(yán)重的違紀(jì)行為，其實(shí)是其于2023年5月31日在辦公場(chǎng)所內(nèi)對(duì)廠長(zhǎng)進(jìn)行辱罵，但就這一過程，既無監(jiān)控錄像，也沒有拍錄視頻。雖然廠長(zhǎng)撥打110報(bào)了警，但只有報(bào)警的短信通知，而未形成任何的詢問筆錄或者處理材料。此外，雖然有3名在場(chǎng)員工在書面證明上簽字，證明了這一事實(shí)，但畢竟這是公司的在職員工，基于證人與公司存在利害關(guān)系，其證言被采納的可能性是比較低的。
最后，關(guān)于嚴(yán)重失職給公司造成損失的問題，第一，現(xiàn)有的證據(jù)不能證明客戶投訴的問題是由于郭某某的失職行為所致。第二，現(xiàn)有的證據(jù)不能證明由于郭某某工作失職給M公司造成了損失，甚至不能證明M公司遭受了2千多元的損失。
綜合來看，M公司制定了員工手冊(cè)，而且該員工手冊(cè)有郭某某的簽字確認(rèn)，應(yīng)該可以作為M公司用工管理的依據(jù)。但就本案M公司主張郭某某存在的過失行為而言，根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，我們是否有證據(jù)證明郭某某在2023年5月31日存在辱罵廠長(zhǎng)王某某的行為，是這個(gè)案件勝敗的關(guān)鍵。如上所述，郭某某在培訓(xùn)時(shí)拒絕佩戴面罩進(jìn)行演示，即便是違紀(jì)行為，也只是非常輕微的違紀(jì)行為。而司法實(shí)踐當(dāng)中對(duì)于認(rèn)定勞動(dòng)者嚴(yán)重失職給用人單位造成損失的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是很高的，M公司提供的證據(jù)不足以證明客戶投訴的問題是由于郭某某的工作失職所致，也不足以證明由于郭某某的工作失職給其公司造成了損失。因此，要想讓仲裁員和法官確認(rèn)M公司與郭某某解除勞動(dòng)合同是合法的，只能著落于郭某某辱罵上司這件事上面了。
但很可惜，雖然我們收集了幾十份證據(jù)，可其中真正能夠證明郭某某于2023年5月31日辱罵廠長(zhǎng)的證據(jù)，就是那份幾名員工簽字的《證明》。報(bào)警短信通知只能證明廠長(zhǎng)撥打110報(bào)警了，但不能直接證明郭某某罵人。而這份《證明》，在證據(jù)分類上屬于言詞證據(jù)，即證人證言。如上所述，基于這幾個(gè)人是M公司在職員工的身份，與M公司存在利害關(guān)系，本身證言的可信度就低。更關(guān)鍵的是，之后開庭審理時(shí)這3名員工還都不愿意出庭作證。因此，也就沒有任何有力的證據(jù)能夠證明郭某某存在辱罵廠長(zhǎng)的行為了。在此情況下，最終被認(rèn)定構(gòu)成違法解除，對(duì)M公司來說是并不冤的。
看到這里，有人可能會(huì)說，沒有監(jiān)控錄像和視頻等證據(jù)，就算你們律師提前介入，那也還是沒有那些證據(jù)啊。難道你們還能變出證據(jù)來嗎？的確，我們是律師，不是法師，沒有變證據(jù)的法術(shù)。但是，如果經(jīng)過認(rèn)真分析和評(píng)估，認(rèn)為與郭某某解除勞動(dòng)合同違法的風(fēng)險(xiǎn)是很大的，那我們完全可以不發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，而制定其他更合理的解決方案和策略。上策、中策、下策，只要判斷準(zhǔn)確，辦法總會(huì)比困難多！
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