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業(yè)內(nèi)流傳著這樣一種說(shuō)法：勞動(dòng)爭(zhēng)議案件如果代理用人單位會(huì)很難勝訴。的確如此，而原因其實(shí)也很簡(jiǎn)單，那就是很多用人單位在用工管理過(guò)程中根本就未遵守勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定，因而須承擔(dān)相應(yīng)的違法后果是理所當(dāng)然的。就如勞動(dòng)者要求支付未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額的案件，如果事實(shí)上確實(shí)沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，那律師也不能像魔術(shù)師一樣“變”一份出來(lái)，所以敗訴也就在所難免了。還有勞動(dòng)者要求支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的案件，如果勞動(dòng)者有證據(jù)證明是用人單位將其辭退的，那用人單位最終被判令支付賠償金的概率會(huì)非常高，即便用人單位能夠提供一些勞動(dòng)者違紀(jì)或違反規(guī)章制度的證據(jù)。本案，就是勞動(dòng)者同時(shí)要求用人單位支付未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額和違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金的案件。
【基本案情】
2023年10月16日，張三以深圳市博大公司為被申請(qǐng)人向深圳市福田區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，提出如下仲裁請(qǐng)求：
一、請(qǐng)求依法裁決被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付2022年8月8日至2023年7月7日期間未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額67742.62元；
二、請(qǐng)求依法裁決被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付2023年1月1日至2023年10月8日期間應(yīng)休未休年休假工資710.59元；
三、請(qǐng)求依法裁決被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金18475.26元；
四、請(qǐng)求依法裁決被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人因維權(quán)而支付的律師費(fèi)5000元。
上述金額合計(jì)：91928.47元
【裁決結(jié)果】
深圳市福田區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)于2024年1月10日作出如下仲裁裁決：
一、被申請(qǐng)人深圳市博大公司支付申請(qǐng)人張三2023年6月1日至2023年7月7日期間未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同二倍工資差額7490.71元；
二、被申請(qǐng)人深圳市博大公司支付申請(qǐng)人張三律師代理費(fèi)430.85元。
【律師評(píng)析】
在勞動(dòng)者要求支付未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額的問(wèn)題上，通常用人單位的反應(yīng)是最大的。筆者非常理解老板們的心情，僅僅因?yàn)闆](méi)簽書(shū)面勞動(dòng)合同就要向勞動(dòng)者額外支付（他們喜歡用“賠”這個(gè)詞）一倍的工資，確實(shí)讓人很不甘心，也表示對(duì)這樣的法律規(guī)定很不理解。尤其本案深圳市博大公司的老板是香港人，他表示很難理解為什么沒(méi)簽勞動(dòng)合同就要賠一倍的工資，最后，僅就這個(gè)問(wèn)題筆者就向他解釋了很久。由于不甘心，所以不少老板甚至愿意把這筆錢當(dāng)做律師費(fèi)全部給律師，也不愿意輸?shù)艄偎尽＠习鍌兌疾幌矚g聽(tīng)到“沒(méi)有辦法”“必輸無(wú)疑”的回復(fù)，于是，無(wú)論是律師還是法務(wù)，都會(huì)被逼著去想各種“妙招”來(lái)應(yīng)付這類案件。
針對(duì)勞動(dòng)者提出未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額的請(qǐng)求，在用人單位確實(shí)未與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情況下，如果不知道這個(gè)爭(zhēng)議事項(xiàng)是基本不考慮勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)的，用人單位通常會(huì)從勞動(dòng)者拒絕簽訂或者勞動(dòng)者存在過(guò)錯(cuò)的角度去進(jìn)行抗辯和舉證。但這樣的抗辯理由基本上是不會(huì)被采納的。而如果知道這個(gè)爭(zhēng)議事項(xiàng)是基本不考慮勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)的，有人為了贏（包括一些律師同行），能做出偽造一份勞動(dòng)合同等很出格的事情。此外，還有人會(huì)找勞動(dòng)者簽的其他材料——如入職登記表、薪資確認(rèn)單、保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議等——主張?jiān)摬牧弦丫邆洹秳趧?dòng)合同法》第17條規(guī)定的必備要素，故而應(yīng)視為其與勞動(dòng)者已簽訂了書(shū)面勞動(dòng)合同，而無(wú)須支付二倍工資差額。這種抗辯理由是否會(huì)被采納，固然要具體情況具體分析，但總體來(lái)講，成功的個(gè)案是有的，可不被采納的情況會(huì)更多一些。
據(jù)筆者來(lái)看，對(duì)于勞動(dòng)者提出未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額的請(qǐng)求，最容易被采納的抗辯理由依次為：首先是進(jìn)行時(shí)效抗辯，其次是從是否成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系、何時(shí)建立勞動(dòng)關(guān)系或者與哪個(gè)主體建立勞動(dòng)關(guān)系入手提出相應(yīng)的抗辯理由，再次是看勞動(dòng)者是否具有特殊的身份（股東、高管、從事人事或者法務(wù)工作等），最后才是找勞動(dòng)者簽署的有可能會(huì)被視為已經(jīng)簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的其他材料。本案，就是從勞動(dòng)關(guān)系建立的時(shí)間入手提出抗辯理由，最終成功駁回二倍工資差額的請(qǐng)求的典型案例。
具體來(lái)說(shuō)，張三于2022年7月8日進(jìn)入深圳市博大公司處工作，其于2023年10月16日申請(qǐng)仲裁，因此，就其提出“支付2022年8月8日至2023年7月7日期間未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額67742.62元”的請(qǐng)求，其中一部分已經(jīng)超過(guò)仲裁時(shí)效了。但由于這只會(huì)駁回很少的一部分，因此進(jìn)行時(shí)效抗辯的思路不是首選。而筆者在和深圳市博大公司的老板交談時(shí)注意到了一個(gè)細(xì)節(jié)，那就是張三是學(xué)生，是在2023年7月1日才正式畢業(yè)的。這一點(diǎn)，很重要！
原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（勞部發(fā)〔1995〕309號(hào)）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。”從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，該條規(guī)定其實(shí)并沒(méi)有否定在校學(xué)生具備勞動(dòng)者的主體資格，而只是將“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)”作為一種“未建立勞動(dòng)關(guān)系”的情形進(jìn)行規(guī)定，實(shí)際上這種情形和社會(huì)人員做兼職、打臨時(shí)工與用人單位也未建立勞動(dòng)關(guān)系的情形沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別。也就是說(shuō)，上述規(guī)定的重點(diǎn)是“利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)”，而不是“在校生”，實(shí)際上任何人“利用業(yè)余時(shí)間”就業(yè)，都是和用人單位不建立勞動(dòng)關(guān)系的。當(dāng)然，這只是簡(jiǎn)單闡述一下對(duì)上述規(guī)定較為準(zhǔn)確的理解，但就本案而言，因?yàn)閺埲?span lang="EN-US">2023年6月30日以前是在校學(xué)生的身份，那在深圳市博大公司的立場(chǎng)上便可以主張?jiān)诖酥捌渑c張三系畢業(yè)實(shí)習(xí)的關(guān)系，而未建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。而既然未建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，那在2023年6月30日以前張三與深圳市博大公司便不存在勞動(dòng)關(guān)系項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，由此，張三要求支付“2022年8月8日至2023年7月7日期間未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額67742.62元”以及“2023年1月1日至2023年10月8日期間應(yīng)休未休年休假工資710.59元”，顯然就缺乏依據(jù)了。
經(jīng)過(guò)梳理，深圳市博大公司先是找到了一份《全國(guó)普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書(shū)》，上面清楚記載著張三就讀的院校名稱為：海南xx技術(shù)學(xué)院，畢業(yè)時(shí)間為：2023年7月1日，培養(yǎng)方式為：全日制。后來(lái)又找到了兩份材料：《海南xx技術(shù)學(xué)院畢業(yè)實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》和《海南xx技術(shù)學(xué)院畢業(yè)實(shí)習(xí)鑒定表》。這時(shí)，我們面臨一個(gè)兩難的問(wèn)題需要作出抉擇：如果上述三份材料全部提交，那基本會(huì)認(rèn)定深圳市博大公司與張三之間是畢業(yè)實(shí)習(xí)關(guān)系，但卻只會(huì)確認(rèn)2022年7月8日至2023年4月30日期間系畢業(yè)實(shí)習(xí)關(guān)系，因?yàn)檫@就是《海南xx技術(shù)學(xué)院畢業(yè)實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》中約定的實(shí)習(xí)期間，而且《海南xx技術(shù)學(xué)院畢業(yè)實(shí)習(xí)鑒定表》的落款日期也是2023年4月份；可是，如果不提交《海南xx技術(shù)學(xué)院畢業(yè)實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》和《海南xx技術(shù)學(xué)院畢業(yè)實(shí)習(xí)鑒定表》，而只提交《全國(guó)普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書(shū)》，那便只能證明張三于2023年7月1日正式畢業(yè)，亦即只能證明張三在2023年6月30日以前是在校學(xué)生的身份。但由于張三已然全職在深圳市博大公司工作，因此，最終有可能根本不認(rèn)定是畢業(yè)實(shí)習(xí)關(guān)系，因?yàn)槿缟纤觯?a href="http://www.gekkousakura.com/lawyer/3/article/detail/146.html" target="_blank" rel="noopener">關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條規(guī)定的重點(diǎn)是“利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)”，而不是“在校生”。
為了不冒險(xiǎn)，最終只能選擇3份材料全部提交，而結(jié)果也不出筆者的意料之外，勞動(dòng)仲裁委果然認(rèn)定2022年7月8日至2023年4月30日期間系畢業(yè)實(shí)習(xí)關(guān)系，自2023年5月1日起建立勞動(dòng)關(guān)系。在此情況下，深圳市博大公司雖然仍須支付2023年6月1日以后未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額，但該項(xiàng)請(qǐng)求大部分被駁回了，相應(yīng)地，未休年假工資也不會(huì)再支持（認(rèn)定2023年5月1日建立勞動(dòng)關(guān)系，截至2023年10月8日離職，尚未連續(xù)工作滿12個(gè)月，因而不符合享受帶薪年假的條件）。
這里可能有人會(huì)說(shuō)，這個(gè)案件是因?yàn)閯趧?dòng)者是在校學(xué)生，所以才可以從勞動(dòng)關(guān)系的建立時(shí)間進(jìn)行抗辯，但并不是每個(gè)案件都會(huì)涉及到這樣的情況的。首先，筆者這里談的是原理，畢竟道理是相通的。其次，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，在沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情況下，有可能工資發(fā)放、社保繳納以及實(shí)際用工會(huì)涉及到多家公司，究竟與哪家公司以及在何時(shí)建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，絕對(duì)是值得入手進(jìn)行認(rèn)真分析論證的首要問(wèn)題。
下面再分析一下違法解除的問(wèn)題。不得不說(shuō)，這位香港老板真的是完全不懂我們內(nèi)地的勞動(dòng)法，他只是在微信上給張三發(fā)了一條“由于你不合適這份工作，明天開(kāi)始你不用在這公司上班了”的信息，然后付清張三的工資，便把張三給辭退了。可“不合適這份工作”算個(gè)什么理由？從情理上講，他以“不合適這份工作”為由辭退張三，是給張三留面子的委婉的說(shuō)法，這樣不至于太難看。但從用工管理的角度而言，不寫(xiě)清楚辭退的原因，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)用人單位會(huì)非常被動(dòng)。而這一點(diǎn)，也恰恰是仲裁員在我們提交大量足以證明張三經(jīng)常遲到、情節(jié)嚴(yán)重且屢教不改的證據(jù)的情況下，仍然猶豫要不要支持我們的主張主要糾結(jié)的點(diǎn)。不過(guò)，最終仲裁員還是采納了筆者提出的辯解，即“不合適這份工作”只是委婉的說(shuō)法，當(dāng)時(shí)是考慮到這是申請(qǐng)人從學(xué)校出來(lái)的第一份工作，如果直接寫(xiě)因嚴(yán)重違紀(jì)而辭退，很可能會(huì)打擊申請(qǐng)人就業(yè)的信心和激情。但“不合適這份工作”其實(shí)就可以理解為由于申請(qǐng)人紀(jì)律性太差而不適合這份工作。如果在在案證據(jù)已經(jīng)充分證明申請(qǐng)人經(jīng)常遲到、紀(jì)律性極差的情況下，被申請(qǐng)人辭退申請(qǐng)人都不被認(rèn)定為合法，那被申請(qǐng)人作為用人單位的合法權(quán)益又如何保障呢？
實(shí)事求是地說(shuō)，就本案而言，駁回張三提出的賠償金的請(qǐng)求，其實(shí)要比駁回前兩項(xiàng)請(qǐng)求更為不確定和更為困難。稍有經(jīng)驗(yàn)的人應(yīng)該都知道，通常只要用人單位辭退勞動(dòng)者的行為存在一定的瑕疵，司法機(jī)關(guān)一般就會(huì)偏向勞動(dòng)者，從而很大可能會(huì)認(rèn)定用人單位構(gòu)成違法辭退。由此而言之，這個(gè)結(jié)果真不是很容易獲得的！
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注：文中所涉當(dāng)事人的姓名/名稱均系化名。
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