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【基本案情】
2019年2月21日，L公司向陳某發出《關于撤銷陳某的總工及生產負責人職務任命楊某某為生產負責人的通知》，內容為：“鑒于陳某同志擔任生產負責人以來，無法合格履行其崗位職責，給公司造成嚴重不良影響及損失，經上報集團領導研究決定，撤銷陳某總工及生產負責人的全項職務，同時任命楊某某同志為公司生產負責人。特此通知！以上決定自即日起生效！2019年2月21日！”
陳某原來每月的工資標準為基本工資4900元+550元工齡工資+1000元車補，自L公司于2019年2月21日發布通知撤銷陳某總工及生產負責人的職務后，核定陳某2019年2月份的工資只有2418元。陳某于2019年4月4日領取了2019年2月份的工資。后陳某于2019年5月10日申請仲裁，請求：1.被申請人支付2019年3月至4月工資27250元；2.被申請人支付2019年2月工資差額7580元；……
【仲裁結果】
本委認為，…1、勞動者有獲得勞動報酬及福利待遇的權利，被申請人應依法足額支付申請人2019年3月、4月的工資4792元。2、變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，現申請人要求被申請人給付2019年2月的工資差額，本庭不予支持。…
【提起訴訟】
裁決作出后，陳某對裁決結果不服，委托我們作為訴訟代理人，向法院提起訴訟，請求：一、判令被告向原告支付2019年2月的工資差額2425.58元；二、判令被告向原告支付2019年3月至4月的工資9687.16元；……
【一審結果】
本院認為，勞動者的合法權益應當得到保護。關于原告的各項訴訟請求。1.2019年2月的工資差額，原告已于當月得知被降職降薪的消息，且已領取了當月的工資共計2418元，故不存在2月份的工資差額，對該項訴訟請求本院不予支持；2.2019年3月至4月工資，因原告已于2019年2月份調換崗位，原告并未提供相應證據證明自己的工資水平，考慮到被告認可3月、4月總工資為4792元，且原告領取的2月份工資為2418元，故本院對3月、4月的工資認定為4792元。……
【提起上訴】
一審判決作出后，陳某對判決結果仍然不服，繼續委托我們作為訴訟代理人，向中級法院提出上訴，請求：一、撤銷一審判決，將本案發回原審人民法院重審，或者撤銷一審判決第一項、第三項，改判被上訴人向上訴人支付2019年2月的工資差額2425.58元、2019年3月至4月的工資9687.16元……
【二審結果】
原判決認定基本事實不清。裁定：一、撤銷一審判決；二、本案發回重審。
【律師評析】
本案是陳某在仲裁結果對其不利的情況下才委托我們的，我們代理了一審和二審。發回重審之后，由于案件所涉金額不大，我們就沒有再接受委托，而是指導陳某自己應訴。然而，就是這樣一個“小”案件，所涉及到的法律問題一點也不簡單，所要面對困難一點也不小。
本案件說到根子上，其實就是司法實踐中長期以來都存在的對《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（四）》）第11條規定的錯誤理解與適用的問題。
下圖是“深圳人社”微信公眾號發表的一篇文章的部分內容截圖，應該說，這在一定程度上代表了深圳人社系統對該問題的認識和見解吧！
在此，我們干脆從頭開始把這個問題理清楚！
自2008年1月1日起開始施行的《勞動合同法》第35條第1款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”根據該規定，用人單位與勞動者變更勞動合同，必須采用書面的形式。顯然，這樣缺乏彈性的規定，難免會與司法實踐有所脫節，如果用人單位與勞動者通過口頭形式變更勞動合同一概無效，必然會不利于處理用人單位與勞動者之間的勞動爭議。于是在此背景下，最高人民法院在自2013年2月1日起施行的《勞動爭議司法解釋（四）》中作出了變通的規定（第11條），即雖然沒有采用書面形式，“但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗”的，也視為用人單位與勞動者對勞動合同進行了變更，而且合法有效。
不難看出，《勞動爭議司法解釋（四）》第11條其實是針對《勞動合同法》第35條第1款關于“變更勞動合同，應當采用書面形式”的規定而作出的變通規定，但卻并沒有觸及該條“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容”的原則。簡言之，該條規定解決的是變更勞動合同是不是一定要采用書面形式，如果采用口頭形式是否有效的問題。因此，即便可以采用口頭形式變更勞動合同，但仍要遵守《勞動合同法》第35條第1款的規定，以“用人單位與勞動者協商一致”為前提。此外，《勞動法》第17條第1款也明確規定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則……”
可遺憾的是，司法實踐當中很多時候卻并未能準確理解立法的本意，經常是按照勞動合同變更——哪怕只是用人單位單方作出的變更——超過一個月，勞動者未提出異議即視為默認來適用和理解《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規定的。
本案即是如此。雖然裁決書并沒有直接引用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規定，但其中“變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，現申請人要求被申請人給付2019年2月的工資差額，本庭不予支持”的內容，很明顯就是適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規定推導出結論的過程。可是《關于撤銷陳某的總工及生產負責人職務任命楊某某為生產負責人的通知》的內容以及L公司當庭的陳述都很清楚地證明是L公司單方對陳某作出降職降薪的決定的，根本不屬于協商一致變更勞動合同。到了一審程序，我們極力強調這一事實，但一審判決很“狡猾”，不再說什么“口頭變更的勞動合同超過一個月”的問題，而是說“原告已于當月得知被降職降薪的消息，且已領取了當月的工資共計2418元”，進而推導出原告已經默認了“被降職降薪”的結論。顯然，一審判決推導出該結論，仍然是以《勞動爭議司法解釋（四）》第11條規定基礎的。
不得不說，這樣理解和適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規定，有違最高院的立法本意。因為即使采用口頭形式變更勞動合同，仍然要求用人單位與勞動者對變更勞動合同有一個協商并達成合意的過程。也就是《勞動合同法》第35條第1款所規定的，必須以“用人單位與勞動者協商一致”為前提。好在經過我們的不懈努力，終于使二審法院采納了我們的意見，認定一審判決是錯誤的。
此外，應該是最高人民法院也注意到了司法實踐當中《勞動爭議司法解釋（四）》第11條被錯誤理解與適用的問題，所以才在自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》中對《勞動爭議司法解釋（四）》第11條進行了適當的修正：
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《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號） |
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號） |
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第十一條 變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。 |
第四十三條 用人單位與勞動者協商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。 |
不要小看新規定中加的那半句話！首先，如果不是非常有必要，最高人民法院是不會對原有的規定進行修改的。其次，特意加上“用人單位與勞動者協商一致”的前綴，必是為了糾正司法實踐中長期以來錯誤理解與適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條規定的亂象。對此，本人作為長期處理勞動爭議的律師，這些年真的是深有體會，既寫了文章，在經辦的案件中經常也是據理力爭，始終強調適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條應注意“用人單位與勞動者協商一致”的前提。但有的仲裁員和法官會采納，有的就不采納，就像上述案例，一審的法官就沒有采納，不過二審的法官采納了。但不得不說，這也是很不容易爭取得來的結果。
真心希望在最高人民法院出臺新規定對《勞動爭議司法解釋（四）》第11條進行適當修正之后，司法人員的認識可以逐漸地糾正過來。不過，如上所述，“深圳人社”微信公眾號在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》已經發布和施行之后，仍然在其發表的一篇文章闡述必須“要在一個月內提出異議”的觀點，而且該文章中竟然還引用了最高院的新規定。由此可見，一個月內不提異議就視為默認在很多司法人員的觀念當中是多么的根深蒂固！
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